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Cobrança do ICMS Diferencial de Alíquotas
O ano de 2022 mal começou e demandas tributárias já têm um novo foco: A cobrança do ICMS Diferencial de Alíquotas.
Após declarada a inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº. 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) pelo STF no início de 2021, com modulação dos efeitos a partir de janeiro de 2022, coube ao Congresso editar uma Lei Complementar Federal para regulamentar as disposições contidas na Emenda Constitucional 87/2015, em especial no que se refere à cobrança do ICMS DIFAL quando das operações interestaduais de venda de mercadorias para consumidores finais não contribuintes deste tributo estadual.
Segundo dispõe a EC 87/2015, o produto da arrecadação do ICMS fica repartido entre o estado de origem e o estado de destino nas situações em que o comprador (destinatário) não for contribuinte do ICMS. Contudo, tais disposições, conforme restou definido pelo STF, deveriam constar em Lei Complementar Federal e não por meio de Convênio do Confaz.
Portanto, cabia ao Congresso Federal editar a legislação e ao Presidente da República sancionar a Lei ainda em 2021 para que esta entrasse em vigência ainda em 2022. Isso porque a Constituição Federal, no art. 150, inciso III, alíneas b e c, prevê que as leis que instituam regras gerais ou aumentem tributos têm de respeitar os princípios da anterioridade anual e da noventena, de modo que só passam a valer no exercício financeiro subsequente à sua publicação, respeitado ainda, a partir desta data, o prazo de 90 dias.
Não foi o que ocorreu com a Lei Complementar 190/2022. O referido diploma legal só foi aprovado pelo congresso no apagar das luzes do ano de 2021, sendo sancionada pelo Presidente e publicada apenas em 05/01/2022. Por conseguinte, não pode ter sua vigência iniciada no ano corrente.
Alguns estados, contudo, já se manifestaram no sentido de que irão cobrar de imediato o ICMS Diferencial de Alíquotas nas operações supracitadas. Outros estados, de forma mais branda, manifestaram-se no sentido de cobrar o DIFAL apenas após 90 dias da publicação da LC 190/2022, ou seja, a partir de abril deste ano, em respeito exclusivamente à noventena.
O fato é que essa questão deve, mais uma vez, ir parar no judiciário. Os contribuintes que vendem mercadorias para consumidores finais situados noutros estados devem entrar na justiça para fazer valer a disposição constitucional da anterioridade, de modo a evitar a cobrança do ICMS DIFAL ainda neste ano, tendo em vista a vigência da Lei Complementar somente se dar em 2023, ou seja, no exercício financeiro subsequente à sua publicação.
Mais uma queda de braço entre estados e contribuintes a vista. O futuro (e as cortes superiores) dirão quem tem razão!